A pedido do presidente do Sescon/SC, Claudinei Bertotto, foi solicitada a assessoria tributária Informelex, uma análise com relação a Lei Nº 17538 DE 27/06/2018, que altera o art. 40 da Lei nº 10.297, de 1996, que dispõe sobre o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), e estabelece outras providências.

A dúvida seria com relação a como ficará na prática a aplicabilidade desta lei, e se aplicada integralmente, haverá motivo para a existência da substituição tributária?

Segue link abaixo com a lei https://www.legisweb.com.br/legislacao/?id=362079

RESPOSTA:

Quanto ao regime de substituição tributária, observamos inicialmente que o órgão fiscalizador por meio de seu portal na internet em 01/03/2018 manifestou-se da seguinte forma:

“Santa Catarina inicia processo de desoneração da cadeia produtiva do Estado

 Um dos primeiros passos foi dado no início desta semana, quando a Secretaria de Estado da Fazenda anunciou a revogação da substituição tributária para produtos alimentícios, materiais de limpeza e utilidades domésticas

A Secretaria de Estado da Fazenda iniciou o processo de desoneração da cadeia produtiva do Estado. No início da semana, Santa Catarina revogou no CONFAZ os protocolos que garantiam a cobrança de ICMS devido por substituição tributária (ICMS-ST) para produtos alimentícios, materiais de limpeza e utilidades domésticas. Estas alterações terão efeitos já a partir de 1º de abril, tanto nas operações internas como nas interestaduais que tenham como destino Santa Catarina.

O objetivo do Governo do Estado, explica o secretário Paulo Eli, é excluir a maior parte dos produtos do regime de substituição tributária progressiva (“para frente”) no ICMS. Hoje o Estado tem entre 60% e 70% dos produtos sob o regime do ICMS-ST. “Vamos voltar ao modelo original e manter a substituição tributária apenas para bebidas, cigarros e combustíveis”, antecipa.(g.n)

Não é de hoje que Santa Catarina vem mudando a sistemática da substituição tributária. O processo iniciou em 2017, quando houve alteração nas regras do recolhimento de ICMS para eletroeletrônicos e brinquedos. A recente decisão da ministra Cármen Lúcia, do Supremo Tribunal Federal, de suspender a “dupla incidência do imposto”, levou Santa Catarina a dar continuidade ao realinhamento estratégico. “A decisão do Supremo trouxe grande insegurança jurídica para os Estados e tornou a substituição tributária uma ferramenta inócua”, avalia Paulo Eli.

Para o secretário, o modelo ainda vigente está causando prejuízos à indústria catarinense, “o que vai contra um dos compromissos assumidos pelo Governo do Estado, que planeja desonerar a produção industrial”. Em apenas dois meses, desde que o Supremo mudou as regras da tributação, os pedidos de restituição da diferença do ICMS-ST em Santa Catarina somam R$ 70 milhões. “A saída será gradativa, sem sobressaltos, mas certamente terá impacto positivo na arrecadação a partir do terceiro ano de vigência”, explica o secretário.

Medida Provisória 219 – Paralelamente a revogação dos protocolos no CONFAZ, a Secretaria de Estado da Fazenda publica nesta quinta-feira (1º de março), no Diário Oficial do Estado, a Medida Provisória 219. A medida estabelece a restituição, para o contribuinte, ou a complementação, para o Estado, do ICMS devido por substituição tributária (ICMS-ST). Na prática, a MP garante que, até a saída definitiva da sistemática da substituição tributária, o Estado vai ressarcir o contribuinte da diferença ou cobrá-la, dependendo do caso, quando o preço final do produto for diferente do que o valor presumido.

 Assessoria de Comunicação da Secretaria de Estado da Fazenda”

Nota: (esta notícia foi publicada no portal da Informe Lex em 02/03/2018)

Neste sentido denota-se que o Estado de Santa Catarina manifesta o interesse em extinguir gradativamente o regime de substituição tributária para diversos segmentos.

Paralelamente por meio da Lei 17.538/2018 foi alterado o art. 40 da Lei 10.297/96 que passa a ter a seguinte redação:

“Art. 40 -É assegurado ao contribuinte substituído o direito a restituição do valor do imposto pago por força da substituição tributária, correspondente ao fato gerador presumido que não se realizar, na forma prevista em regulamento.

• 1º – Formulado o pedido de restituição e não havendo deliberação no prazo de noventa dias, o contribuinte substituído poderá se creditar, em sua escrita fiscal, do valor objeto do pedido, devidamente atualizado segundo os mesmos critérios aplicáveis ao tributo.

• 2º – Na hipótese do parágrafo anterior, sobrevindo decisão contraria irrecorrível, o contribuinte substituído, no prazo de quinze dias da respectiva notificação, procedera ao estorno dos créditos lançados, também devidamente atualizados, com o pagamento dos acréscimos legais cabíveis.

• 3º – Caso o fato gerador presumido se realize por valor diverso do que serviu de base de cálculo para a retenção do imposto devido por substituição tributária, cabe ao contribuinte substituído, na forma prevista na legislação em vigor.

I – requerer a restituição da diferença, na hipótese de se realizar por valor inferior; ou

II – recolher a diferença, na hipótese de se realizar por valor superior.”

O citado art. 40 da Lei 10.297/96 (lei base do Estado de SC) possui sua regulamentação no art. 26 do Anexo 3 do RICMS/SC. Onde o citado texto legal assegura ao contribuinte o direito a restituição de ICMS. Depreendemos que citado texto legal deverá ainda contemplar as alterações promovidas pelo art. 40 da lei 10.297/96.

Com esta alteração, o Estado cogita a hipótese de restituição de valor de ICMS ou ainda uma possibilidade de cobrança de eventual diferença.

Cabe aqui, observar que, há produtos em que a legislação (Anexo 3, art. 19 do RICMS/SC)  determina que o cálculo do ICMS-ST seja efetuado tomando como base de cálculo  preço final a consumidor, único ou máximo, fixado por órgão público competente ou ainda o Preço Médio Ponderado a Consumidor Final (PMPF).

Ou seja, há determinados segmentos de produtos, cuja base de cálculo do ICMS-ST tem como princípio um preço “tabelado”, que por diversas vezes não é considerado pelo contribuinte no momento do cálculo.

Sabe-se que na prática ocorrem divergências no momento do cálculo, seja por parte do fornecedor situado em outro Estado ou pelo próprio contribuinte catarinense, ainda que na condição de contribuinte responsável solidário.

Tomamos conhecimento recentemente, de que alguns contribuintes catarinenses, ao ingressarem com o pedido de restituição de ICMS, estão recebendo notificações do órgão fiscalizador, alegando que foram constatadas divergências no cálculo, justamente por não observarem as regras aplicadas ao cálculo do ICMS-ST.

Não se descarta portanto, uma possível fiscalização do Estado de Santa Catarina a fim de verificar/confrontar o cálculo da substituição tributária, podendo por fim restar em uma cobrança de eventual  diferença apurada.

Atualmente a regulamentação deste artigo em regra se dá unicamente pelo disposto no Anexo 3, art.  26 do RICMS/SC. Sendo assim, depreendemos que ainda deverá o órgão fiscalizador manifestar-se sobre o tema.

Até o momento o que temos observado é que os contribuintes que estão ingressando com o pedido de restituição estão tendo seus cálculos avaliados. Sujeitando-se então ao pagamento de uma possível diferença, ou ainda “chamando” uma eventual fiscalização.